El Consejo de Ministros español del pasado 12 de abril autorizó la firma de un acuerdo con Estados Unidos para la aplicación en nuestro país de la Foreign Account Tax Compliance Act (Ley de Cumplimiento Tributario de Cuentas Extranjeras), más conocida como FATCA.

El objetivo de esta ley es la erradicación de la evasión fiscal, que supera en Estados Unidos los 100 billones de dólares. El Gobierno de Obama, cansado de los escándalos provocados por los casos de la Unión de Bancos Suizos (UBS) o LGT Bank of Liechtenstein, decidió, en 2010, que sería más efectiva la prevención que la persecución e impulsó un conjunto de normas por las que se obliga a las entidades financieras de todo el mundo a informar sobre cuentas en el extranjero de personas y entidades sujetas por obligación personal a tributación en Estados Unidos.

El núcleo de FATCA pivota en que las instituciones financieras extranjeras que tengan clientes estadounidenses podrán optar por el intercambio de información automático o quedarán sujetos a una retención del 30% todos los rendimientos de fuente norteamericana que se satisfagan a cualquier entidad extranjera, en beneficio de la propia entidad o de sus clientes norteamericanos. Por tanto, con Fatca se pretende cortar de raíz el uso inapropiado de las cuentas off-shore.

La delegación de Hacienda de Estados Unidos (IRS) ha venido matizando a través de sus explicaciones técnicas publicadas el ámbito subjetivo/objetivo de Fatca. Se considera como entidades financieras, entre otras, a bancos, custodios, brókeres, dealers, aseguradoras, fondos de pensiones, fondos de inversión, trusts o hedge funds. Se entiende que las informaciones requeridas a las entidades son el nombre, domicilio, NIF/ID, número de cuenta, balances y valores en cuenta, ingresos recibidos, cargos o transferencias emitidas o recibidas. Se entiende como rendimientos susceptibles de aplicarse la retención a cualquier distribución de intereses, dividendos, rentas, sueldos, salarios, primas, anualidades, compensaciones, remuneraciones, emolumentos y otros beneficios, aumentos fijos o determinables, anuales o periódicos, pagos recibidos de sucursales extranjeras de bancos americanos y, en general, todos aquellos ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en Estados Unidos, excepto bonos del Tesoro.

Lo que realmente causa preocupación es que a las entidades financieras off-shore se les exige que se posicionen como auditores de sus clientes y verifiquen que los citados no llevan a cabo operaciones (passthrough) con otras entidades localizadas en territorios no cooperativos con Estados Unidos, debiendo en este caso actuar también como agentes y retener el 30% en nombre de la Hacienda estadounidense.

La ley establece dos tipos de acuerdos. El modelo intergubernamental (o modelo I), firmado entre el IRS y las autoridades fiscales de los países, los cuales actuarán como garantes del cumplimiento de sus entidades financieras, o el modelo firmado entre el IRS y las entidades financieras directamente, facultando al primero a solicitar bajo petición (nunca automáticamente) cierta información a las autoridades fiscales de dichos países, lo que podrá ser denegado o limitado (modelo II) .

En la Unión Europea se alcanzó un modelo de acuerdo intergubernamental conjuntamente entre Reino Unido, Alemania, Italia, Francia, España y las autoridades norteamericanas (siguiendo los parámetros no negociables de este último), que ha supuesto la base para los posteriores acuerdos bilaterales necesarios para poder ser incorporado FATCA a cada una de las cinco jurisdicciones. De otro lado, como no podía ser de otra manera, países como Austria o Luxemburgo, siguiendo la estela de Suiza en lo relativo al intercambio de información, por el momento prefieren quedarse al margen, por lo que sus entidades financieras tendrán que optar por el modelo II.

Por tanto, desde que se firme el acuerdo bilateral (el cual, como se ha comentado, acaba de ser autorizado) y sea publicado en el BOE, las entidades financieras de España y Estados Unidos deberán comunicar a sus autoridades fiscales información referente a contribuyentes del otro país firmante y, seguidamente, la información se intercambiará entre las autoridades fiscales (IRS y AEAT) de forma automática y mediante un procedimiento estandarizado y recíproco. La crítica globalizada a FATCA versa en que Estados Unidos ha optado por imponer de forma unilateral su modelo de intercambio automático de información extraterritorial, el cual conlleva un impuesto confiscatorio en caso de ignorarse.

Personalmente creo que en este punto subyace una clara vulneración al principio de soberanía fiscal de cada Estado, sobre todo en lo que se refiere a las mencionadas operaciones passthrough. Este tipo de medidas deberían ser consensuadas por la comunidad internacional mediante la adopción de un modelo FATCA pactado (no impuesto) entre la OCDE y la Unión Europea fijando unos estándares comunes de funcionamiento para la consecución de un enfoque más global y eficaz en el intercambio de información, como mecanismo para la lucha contra la evasión fiscal. En este sentido, la semana pasada se acordó por algunos Estados miembros comenzar a trabajar en un modelo piloto para el intercambio de información, siguiendo los parámetros de FATCA, pero adaptado a la Unión Europea.

Como corolario, quisiera comentar que el objetivo de esta medida no es reprochable, todos los Gobiernos coinciden en estos momentos en que la evasión fiscal debe ser erradicada, no obstante, muchas son las lagunas que contiene este mecanismo, muchas las inseguridades jurídicas que provoca a nivel internacional, muchas las posibles incompatibilidades con otros mecanismos adoptado en el seno de la Unión Europea o incluso con convenios para evitar la doble imposición previamente firmados con Estados Unidos. Entiendo que la adopción de medidas unilaterales de este tipo no son aconsejables, dado que nos podríamos encontrar con otros países que decidan adoptar medidas coercitivas frente a Estados Unidos como salvaguardia a su propia soberanía o, peor aún, con países que opten por imponer al resto otras medidas unilaterales para alcanzar sus propios objetivos, por ejemplo incrementar la recaudación. Mejor no demos ideas.

Una cuestión a considerar es la nada desdeñable carga administrativa y costes anexados que las entidades financieras y los Estados deben asumir para cumplir con FATCA, por tanto reitero que este tipo de medidas deberían ser adoptadas de forma multilateral.

Patricia Lampreave Márquez es Miembro del Comité de expertos del European Law Institute. Profesora de CUNEF, para CINCO DIAS